本溪石桥山地酒店开发有限公司;正太集团有限公司二审判决书

辽宁省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）辽民终12**号

上诉人（原审被告）：本溪****酒店开发有限公司，住所地：本溪经济开发区**路1**号17层1—1。

法定代表人：李**，该公司总经理。

委托诉讼代理人：程**，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：周*，天津**律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**集团有限公司，住所地江苏省泰州市姜堰区三水大道**8号。

法定代表人：范**，该公司董事长。

委托诉讼代理人：范玉龙，辽宁迅驰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：国红明，辽宁迅驰律师事务所律师。

上诉人本溪****酒店开发有限公司（简称****公司）因与被上诉人**集团有限公司（简称**公司）建设工程施工合同纠纷上诉一案，不服本溪市中级人民法院（2017）辽05民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2018年12月19日进行了公开询问审理。上诉人本溪****酒店开发有限公司委托诉讼代理人程**、周铎，被上诉人**集团有限公司委托诉讼代理人范玉龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本溪****酒店开发有限公司的上诉请求：撤销本溪市中级人民法院作出的（2017）辽05民初字1*号判决第二项部分；2、判决****公司向**公司按人民银行同期贷款利率的支付违约金；3、一审、二审诉讼费用全部由**公司承担。

事实与理由：根据最高院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第二十九条及最高院法发（2009）40号关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见中关于违约金的规定，应坚持以补偿性为主，惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。本溪市中级人民法院作出的判决违反了最高院关于违约金的规定，严重侵害了****公司的合法权益，违背了法律中关于公平的精神，造成了实质上的不公平。综上所述，一审判决适用法律错误，明显侵犯****公司合法权益。希望二审法院查明事实，依法撤销错误判决，驳回**公司的诉讼请求。

**集团有限公司答辩称：一、**公司和****公司关于迟延付款的利息约定符合法律规定，利率不存在过高问题。1、**公司与****公司关于延期付款支付利息的约定符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”****公司认为应当按照银行同期银行贷款利率支付延期付款的利息，****公司的该项主张没有事实和法律依据。因为根据法律规定，只有在没有约定的情况下才适用银行贷款利率的规定，在有约定的情况下，应当按照双方的约定利息标准支付利息。2、**公司与****公司关于延期付款部分的利率约定符合法律规定。首先，最高法院《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条并没有限定利率的最高限。其次，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：利率未超过年利率24%，人民法院应予支持。**公司与****公司约定的利率是月利1.8%，年利率为21.6%，未达到年利率24%的规定。因此**公司和****公司关于迟延付款的利息约定符合法律规定，利率不存在过高问题。二、****公司在上诉中引用的法律与双方的约定不符，本案不适用《合同法解释二》第二十九条规定。理由是：《合同法解释二》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。但是****公司与**公司在补充协议一第六条第一项第2款中约定：延期2个月以上：视为发包人违约，承包人可停工；发包人承担损失费用的同时还应支付应付未付款项1.8%的月息。因此从约定上看，双方约定的实质是，****公司占用**公司工程款期间应当支付的利息。此处关于利息的约定是****公司承担违约责任的方式之一，但是不是关于违约金的约定，而是关于资金占用的利息约定。三、****公司承担相应的利息与其违约程度相当。从最终的利息来看，利息金额总数可能比较大，但是这和****公司欠款金额总数特别巨大以及欠款时长特别长相对应的。如果****公司欠款金额比较少或者欠款时间比较短，相应的利息就会变少。综上，请求二审法院驳回****公司的上诉请求。

**集团有限公司向一审法院起诉请求：1、判令****公司支付欠付工程款38,965,569.53元；2、判令****公司支付违约金22,340,000元；3、判令****公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年11月25日，**公司通过招标程序中标，与****公司签订《建设工程施工合同》，承建由****公司发包的本溪戴斯大酒店工程。合同《协议书》约定：工程地点：沈溪新城主核心区南区D-2-03号地块；工程内容：土建施工与裙房部分精装修施工；资金来源：自筹；承包范围：土建、-1—4层室内装饰装修、外部高级装修、上下水、洁具、供暖、电气、照明、防雷、通风空调、消防、弱电、门窗、设备安装；开工日期：2011年11月28日，竣工日期：2012年12月30日；工程质量标准：合格；合同价款：132,869,297.37元；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。2011年11月28日，双方同时签订《补充协议书（一）》、《补充协议书（二）》。《补充协议书（一）》第三条“工程款支付方式”中约定：1、工程进度款支付方式实行按月支付，经发包人和监理认可后，次月15日前支付上月完成工程量价款的80%。如果甲方到付款期未审核完，则先按乙方上报价付款，多付部分在下月工程款中扣除（乙方延期上报形象进度报表除外）；3、工程竣工验收合格后14日内支付工程总价款的90%款；4、结算审计后14日内付清除质量保修金以外的全部工程款。第四条“质量保修”中约定：1、质量保修金的金额或比例：工程结算总价款的5%（含向政府主管部门缴纳的保修抵押金）。工程缺陷责任期满后将全部质量保修金（向政府主管部门缴纳的保修抵押金除外）结清给承包人；3、本工程缺陷责任期为12个月，始算日为工程竣工验收合格日。保修金在工程缺陷责任期满后30日内发包人向承包人结清保修金余款。保修金不计利息；第六条“违约责任”中约定：1、发包人违约：发包人逾期支付进度款时违约金的计算方法及支付方法：发包人未按合同约定时间和额度支付工程款，双方又未达成延期付款协议：（1）延期达1个月以上2个月以内：发包人承担应付未付款项的银行同期贷款利息（计息起始日为应付款日）。（2）、延期达2个月以上：视为发包人违约，承包人可停工；发包人承担承包人损失费用的同时向承包人支付应付未付款项1.8%的月息（计息起始日为应付款日）；2、承包人违约：承包人逾期竣工违约金的计算方法及支付方式：建安工程每延期一天向发包人支付违约金1.5万元，违约金上限为66万元。室内精装修工程每延期一天向发包人支付违约金36万元，违约金上限为180万元。合同签订后，**公司依约履行了合同义务，该工程于2013年9月25日验收合格。

2015年10月28日，****公司委托天津滨海旺辉工程咨询有限公司出具《工程结算审查书》，确认该工程土建等部分审定金额为174,624,805元；2017年1月18日**公司与****公司共同确认该工程智能化系统部分结算值为4,400,000元，工程款合计179,024,805元。截止2013年9月25日工程验收合格后的14日即2013年10月9日，****公司已支付工程款125,549,264.47元；2013年10月9日之后至2015年11月10日期间****公司支付工程款9,450,281元；2015年11月10日之后至2016年4月30日期间****公司支付工程款5,059,690元，综上，****公司已支付工程款合计140,059,235.47元，尚欠工程款38,965,569.53元。

再查明，本溪**大酒店工程、本溪****国际酒店工程、本溪**酒店智能化系统工程与本案诉争工程为同一工程，系同一工程在不同时期的不同叫法。

一审法院认为：双方当事人签订的《建设工程施工合同》及3份补充协议，系当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方应当按照协议约定全面履行义务。**公司主张****公司欠付工程款38,965,569.53元，****公司没有异议，故对**公司请求****公司支付工程款38,965,569.53元的诉讼请求本院予以支持。关于**公司要求****公司支付违约利息损失22,340,000元的诉讼请求，双方在《补充协议书（一）》第三条第3款约定“工程竣工验收合格后14日内支付工程总价款的90%”、第三条第4款约定“结算审计后14日内付清除质量保修金以外的全部工程款”。第六条第（2）款关于发包人违约责任约定延期付款达2个月以上视为发包人违约，承包人可停工；发包人承担承包人损失费用的同时向承包人支付应付未付款项1.8%的月息（计息起始日为应付款日）。上述约定不违反法律规定，双方应当照此执行，****公司辩称违约金约定过高的意见没有事实和法律依据，不予支持。关于违约利息金额的计算方式，双方当事人对工程竣工验收合格后和结算审计后14日内应付的工程款分别予以约定。首先，关于工程竣工验收合格后至审计结算前应付违约利息的问题，**公司主张工程竣工验收合格后至结算审计后14日内的期间应付工程款的基数按照审计结算的工程款计算没有合同约定作为依据，故对**公司该期间以审计结算后工程总价款为基数计算应支付工程款的利息的请求不予支持。涉案工程于2013年9月25日竣工验收合格，故****公司应在2013年10月9日支付工程总价款的90%，即应以合同约定总价款132,869,297.37元作为支付工程款基数计算，****公司应支付工程款为119,582,368元（132,869,297.37元x90%）。根据**公司提供的戴斯大酒店工程款明细表，截止2013年10月9日，****公司支付**公司工程款125,549,264.47元，超出应支付的119,582,368元，故该期间****公司不构成违约，**公司请求支付该期间的逾期付款违约利息不成立，不予支持。

其次，关于工程审计结算后应支付违约利息的问题，该涉案工程共有两部分最终结算，一是2015年10月28日****公司土建等工程审计结算；二是2017年1月18日****公司智能化系统工程最终结算。截止2015年11月10日，****公司支付**公司工程款134,999,545元；截至2016年4月30日，****公司支付**公司工程款140,059,235.47元，尚欠工程款38,965,569.53元，****公司未按照双方约定支付工程款，构成违约，应当承担违约责任。根据双方合同约定，应支付未付款项1.8%的月利息。关于土建等工程逾期付款违约利息的认定：2015年10月28日****公司审计结算工程款，依据合同约定，****公司应于2015年11月10日（结算后14日）支付工程款95%，即165,893,565元（结算价款174,624,805元x95%）。自2015年11月10日至2016年4月30日，****公司逾期付款30,894,020元（165,893,565元-134,999,545元）；自2016年4月30日后****公司逾期付款25,834,330元（165,893,565元-140,059,235.47元）。

关于智能化系统工程逾期付款违约利息的认定：2017年1月18日智能化系统工程结算，依据合同约定，****公司应于2017年2月1日（结算后14日）支付工程款95%，即4,180,000元（结算价款4,400,000元x95%）。自2017年2月1日后****公司逾期付款4,180,000元。最后，关于质量保证金利息的问题，根据《补充协议书（一）》第四条第3款“本工程缺陷责任期为12个月，始算日为工程竣工验收合格日。保修金在工程缺陷责任期满后30日内发包人向承包人结清保修金余款。保修金不计利息”的约定，至2014年10月25日****公司应返还质量保证金。但双方该期间没有结算，付款条件未成就，故2015年10月28日土建等工程结算后应返还质量保证金，2017年1月18日智能化系统工程结算后应返还质量保证金，****公司逾期未予返还，应承担利息。**公司请求自2014年10月25日给付质量保证金利息理由不成立，一审法院不予支持。**公司自认质量保证金中1.5%不予计息，一审法院予以确认，即****公司应自2015年10月28日承担质量保证金6,111,868.18元（174,624,805元x3.5%）的利息，自2017年1月18日承担质量保证金154,000元（4400000元x3.5%）的利息，利率按中国人民银行同期贷款利率计算。综上所述，**公司的诉讼请求部分合理，应予部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、本溪****酒店开发有限公司于判决生效之日起15日内一次性给付**集团有限公司工程款38,965,569.53元。

二、本溪****酒店开发有限公司承担土建等工程自2015年11月10日至2016年4月30日期间30,894,020元的违约利息，自2016年4月30日至本判决确定的给付之日期间25,834,330元的违约利息；承担智能化系统工程自2017年2月1日至本判决确定的给付之日期间4,180,000元的违约利息，利率均按月息1.8%计算；

三、本溪****酒店开发有限公司承担土建等工程自2015年10月28日至本判决确定给付之日期间质量保证金6,111,868.18元的利息；承担智能化系统工程自2017年1月18日至本判决确定给付之日期间质量保证金154,000元的利息，利率均按中国人民银行同期贷款利率计算；

四、驳回**集团有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务和其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费348,328元，由本溪****酒店开发有限公司负担283,004元，由**集团有限公司负担65,324元。

本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，****公司与**公司所签《建设工程施工合同》及3份补充协议，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方应当按照协议约定全面履行各自义务。对于案涉工程，承包人**公司依约履行了建设施工义务，工程已于2013年9月25日验收合格。****公司于2015年委托第三方工程咨询公司做出《工程结算审查书》，对于工程土建部分和智能化系统部分进行了造价结算，工程款总计179,024,805元。****公司已给付工程款140,059,235.47元，尚欠38,965,569.53元。对于一审法院判决的工程款欠款金额及给付欠款利息起止时间,双方当事人均无异议。

本案二审争议的焦点为双方在《补充协议（一）》中约定1.8%的月息是否符合合同法第一百一十四条第二款规定的违约金过分高于造成的损失的情形。本案双方当事人在2011年11月签订的《补充协议书（一）》第六条第1项第（2）款约定发包人逾期支付进度款时违约金的计算方法为：延期达2个月以上，视为发包方违约，发包人承担承包人损失费用的同时，向承包人支付应付未付款项1.8%的月息。该协议条款为双方当事人真实意思表示，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理之规定，这是法律所允许的。对于双方约定按月利率1.8%计付违约利息是否过高的判断问题，应依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”之规定。本案**公司承包工程进行了融资，融资成本达到月息1.5%，双方协议约定的1.8%月息，并未超过融资成本1.5%月息的30%，未达到合同法规定的违约金过高标准。即便参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，本案双方约定的1.8%每月违约付息利率，折算成年利率也只是21.6%，没有超过法律所保护的债权债务关系24%的最高年利率，因此该约定也不违反法律的相关禁止性规定。故此，本案双方在《补充协议（一）》中约定1.8%的月息，属逾期占用应付工程款的违约利息，依法应为合法有效，应该得到合同相对方的遵照执行。****公司上诉提出《补充协议（一）》中约定的每月1.8%的违约利率过高，要求调整为中国人民银行同期贷款利率，证据不足，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费92767元，由本溪****酒店开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　华　*

审判员　郑**

审判员　陈　*

二〇一八年十二月二十九日

法官助理王*

书记员李*（代）