土地承包经营权纠纷审判实务相关疑难问题解答

土地承包经营权纠纷审判实务相关疑难问题解答　

（２０１５年９月１８日省高法讲稿）

作者　相蒙

各位领导、同志，下午好。今天我要跟大家交流的内容是关于农村土地承包经营权纠纷审判实务中几类纠纷疑难问题的解析。这份讲稿的形成基础是沈阳中院的重点调研课题，课题的主要负责人是我院曲阿翔院长，本人是课题组成员。今天讲的疑难问题，是指从２００５年最高法院颁布土地承包司法解释之后这近１０年时间内，在土地承包经营权领域内出现的新问题、新现象，或者虽然是老问题，但我们采取的处理措施可能与之前有着原则性的不同。下面我将这些调研心得与各位领导和同志一起分享，如有疏漏，也希望我的观点能起到抛砖引玉的作用。

第一部分　主要问题类型

首先说一下０５年司法解释颁布实施以后，出现如下类型的问题：

问题类型一、主要是新问题、新现象。这十年时间里，随着我国社会经济快速发展，土地承包法和司法解释颁布实施时的社会环境发生重大变化，在土地承包法和司法解释颁布时，由于当时国家的惠农政策刚刚实施，农民普遍认为纯粹的农业经营收益较低，因此大面积的农地流转和土地撂荒现象很普遍，土地征收补偿的价格也比较低，所以农民对于农地流转价格的高低、村委会将机动地、四荒地发包给谁以及政府征地补偿有没有自己的份额，并不是很在乎，　所以与之相关的纠纷并没有像现在这样凸显。

１０年之后的今天，农村的社会环境发生巨大变化，农业经营的收益成倍增加，农地流转价格大幅上涨，农地征收补偿的标准也显著提高，原本在农民手中可能只是维持温饱的土地，可以令人一夜暴富，这就必然造成社会关注点的转变，围绕农地产生的新类型法律关系，大量新类型的利益诉求集中爆发，如在拆迁补偿纠纷案件中集体成员资格如何认定、期限较长的承包地流转中农民要求增加流转费是否应当支持、河道管理部门与河流沿岸村集体就土地发包权应当归谁产生争议后如何处理，法院在处理这些新类型纠纷时，因为需要衡量新类型的利益诉求，如果套用已有的法律条文，会发现三段论中的行为模式好像不太符合实际案情，或者直接套用法条后得出的结果对纠纷的处理好像不是很令人信服，这就是立法背景变化导致原先法律不适应新的纠纷，需要我们探索新的法律适用原则。

问题类型二、还有一些问题是长期存在，但始终没有统一的解决办法，如承包地流转中承包人种植树木和违法建筑导致收回承包地困难情况，　不同基层法院的处理办法可能大相径庭，需要提供统一的裁判标准。

问题类型三、土地承包法和０５年司法解释条文对某一问题本来有相应的规范，但其后由于物权法等新法颁布，因而对土地承包法和司法解释中相关内容的理解需要重新界定，其中比较突出的问题是对承包经营权取得的判断标准，即什么情况下算是取得了承包经营权，从而在诉讼中不会被驳回起诉。

我将这些问题归纳为三种类型，探寻同类问题的相同成因，从而对症下药，对同类型问题采取类似的解决办法，并在此基础上总结出裁判理念的改变。

以上就是今天我要跟大家交流的，在审判实践中遇到的关于农村土地承包纠纷中所涉及的几类新问题、新情况。按照制度经济学的原理，社会经济中出现了新情况，就需要社会提供新的制度来予以调整，否则社会经济就会按照丛林法则生长，也就是弱肉强食，会导致社会秩序混乱，这就是制度供给的必要性。对审判机关而言，这种制度供给就是需要制定新的裁判标准。

就沈阳市范围内，两级法院当前审判中适用的裁判标准，除了土地承包法和司法解释，仍然是省法院１００问中的几项条款，以及我院较早时期起草的一些操作办法，其他省法院系统中，江苏高院不久前在人民法院报上发表了一份关于农村土地承包纠纷处理办法的会议纪要，一共是７项，咱们省内其他兄弟法院是否也制定了类似的操作规范，这个我在公开的渠道上还没有检索到。如果有，非常欢迎课后与我联系，我们一起交流学习。总之当前已有的这些法律依据已经不能完全满足实践中的新情况、新问题，造成了裁判标准的供给不足，两级法院在处理类似纠纷中往往因裁判思想不统一，导致处理结果差别很大，这样既不利于保护当事人合法权益，也不利于维护司法权威。为此，（沈阳市中院）课题组通过对基层情况的调研，结合相关法律法规、法学理论和司法实践经验，提出了解决方案和法律分析，形成以下指导意见。

第二部分　基本原则

我这篇讲稿要涉及到１１项主要问题，从这些问题的处理方法中，我个人总结出三项基本原则，这些原则体现了处理此类纠纷时审判指导思想的变化。这些基本原则包括，一是保护农民生存权优先原则，二是防止集体自治权滥用原则，三是在充分尊重行政权管辖基础上，司法权在与行政职权管辖重叠领域延伸适用原则。为了便于理解，我会在介绍基本原则的主要内容后，将具体问题尽量按基本原则归类，进行讲解。

关于第一项原则，首先要明确农民生存权的概念，就法的位阶而言，生存权是一项宪法权利，其位阶高于普通部门法权利；就含义而言，最低层次的生存权就是维系本人及后代生命延续之权利，经过近百年的发展，目前的法律观点认为，生存权应当是法律赋予人应当享有的维持正常生活所必须的基本条件的权利，是世界公认的基本人权内容，正因为这项权利的基础性，它关系到人之为人的基本尊严，所以，每部部门法在进行立法设计的时候应当将该项权利置于首要保护的位置，司法机关在法律适用过程中，也要贯彻这一基本理念。

具体到农村土地承包案件，生存权概念起到了确立裁判底限的作用。无论是合同发包纠纷，还是补偿分配纠纷，在大多数情况下，农民都是处于相对弱势的地位，他们面对的是村集体组织、政府或者公司等等有组织的社会主体，为了生存，农民不得不与这些组织进行交易，但其实双方地位是不平等的，农民的权益很容易被表面看似权利义务对等的契约所侵害，而审判机关过去在农村土地承包案件中，往往不加区分的适用商事纠纷理念和原则予以处理，将双方置于完全平等的社会地位上，造成裁判结果有失偏颇，甚至造成大规模的群体上访，这就是没有重视生存权概念造成的，如果我们认识到农民可能是在损害生存权作为代价进行交易，我们就会掌握裁判的底限了。所以我们这次重新确立指导意见，处处体现了对生存权的尊重。

关于第二项原则。在农村土地承包经营权案件中，集体自治权与司法权的关系是裁判时需要注意的重要内容，按照村民组织法，集体经济组织拥有对集体事务的决定权，通常的议定程序是按照少数服从多数来决定，这种民主方式固然能够保证大多数情况下成员合法权益，但在某些时候，也可能会产生多数人的暴政，损害少数群体的合法权益，比如村集体开会决定限制外来户的土地补偿分配权，这时就需要矫正正义来予以纠正。

根据法国政治社会学奠基人托克维尔的观点，有两条途径纠正多数人暴政，其中一条是需要通过司法权威的干涉来解决，这就为司法权介入集体组织自治提供了法理基础。在农村集体经济组织自治权领域，法院长期以来是秉持尽量不介入或者谨慎介入的态度，到２００５年司法解释实施时，第２４条开始对征地补偿方面的集体自治权做出限制，认为司法权可以予以纠正，但这种司法权的介入还是有限的，限于征地补偿纠纷范围内，这一点从重庆高院２００９年实施的《关于农村集体经济组织成员资格认定问题的会议纪要》也能得到体现，２００７年物权法实施后，物权法第６３条第２款则进一步拓宽了司法介入的广度，按照该项规定，集体经济组织决议侵犯个人合法权益的，无论是涉及征地补偿的，还是其他公共积累分配事务的，个人都可以提起诉讼，法院也不能以纠纷系集体组织自治范畴而驳回起诉。所以，法律条文的这些变更，体现了法律对正义概念的诠释越来越完善，越来越体现对个人合法权益保护程度的提高，这是立法理念的进步，作为司法裁判者，也要遵从这一趋势。

关于第三项原则，是处理司法权与行政职权关系的新原则，在农村土地承包纠纷案件中，有相当数量的纠纷涉及到行政职权的干涉，我这里指的是合法的干涉，比如政府对承包经营权的确认，并颁发承包经营权证，村民委员会组织法第２７条“村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定违反前款规定的，由乡、民族乡、镇的人民政府责令改正。”，土地承包法第二十七条是对因自然灾害导致承包地损毁的，村集体对个别承包人土地予以调整的，需要在履行民主议定程序之后报请政府批准，第四十八条是发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，也是要在民主议定之后，报请政府批准。这还只是法律条文明确规定的。此外，还有省市政府的规范性文件规定，村集体对外举债的，要报请政府批准，否则哪个村领导签字，就由哪个领导负责偿债，村集体不承担债务。甚至还有一些不成文的规矩，比如现在村级财政普遍掌握在镇政府手中，村集体支出资金，需要镇政府工作人员签字同意，我们就遇到过村民会议决定支付某笔款项，但政府不同意，导致对方不得不提起行政诉讼。所以处理农村土地承包纠纷，正确对待政府职权在其中发挥的作用，对审理好案件是至关重要的。

政府行政权在农村土地承包纠纷中有着重要作用，比如基本农田的保护、不同地块四至的勘定等等，只要是法律法规明确赋予了职权的，都应当予以尊重，诉讼中如果发现应当归行政权处理范围，不属于司法管辖的，应当驳回起诉；如果发现权力范围重叠的，要具体问题具体分析，过去部分法院具有行政权管辖优先的观念，遇到管辖权重叠的案件，一律驳回，这是不对的，在行政机关没有及时正确履行职权情况下，如果法院再不施以援手，一方面不利于保护当事人合法权益，另一方面也是怠于履行司法职责，这是法律所不允许的，所以这种情况下，对当事人予以救济是法院不可推卸的责任，法院司法权的行使要能够覆盖这些职权重叠区域，这就是司法权的延伸适用原则。

为了方便对以上原则的理解，我将本次调研中涉及的问题，尽量归入这三项原则之中，进行讲解，以便在解决具体的同时，更加深入理解司法裁判理念的转变。而且我认为，对我们司法裁判者来说，裁判理念的转变比弄清某项具体问题的应对措施，更加具有“授之以鱼不如授之以渔”的效果。大家以后遇到新的问题，自己心里就会有统一的尺度。

原则一　农民生存权保护优先原则

一、关于农村集体经济组织成员资格的认定标准？　

理由及依据：近年来随着农业收益增长、政府征收农地情况增多，导致征地补偿分配纠纷、集体公共积累分配纠纷等案件大量增加，在这些诉讼案件中，经过审理，我们发现对案件审理结果最重要的，是集体经济组织成员资格如何认定，往往是集体组织不认可某人的成员资格而引发诉讼。最高法院在２００５年出版的司法解释理解与适用一书中，认为集体经济组织成员资格的认定标准，在本质上应当由立法机关把握，但在尚未颁布相关立法之前，应当属于审判机关的权力范围。但是，由于最高法院也没有做出统一的裁判标准，各地方只好自行根据实际情况来制定适合本地区特点的标准，有些是省级人大制定的地方性法规，有些是省级法院制定的裁判标准，甚至我们还见到过区一级政府制定的内部办法。这导致我们在审理案件时裁判标准来源非常复杂，很难确定究竟该遵从哪种标准。这就是我前面提到的第二种类型的问题，即该问题长期存在，始终没有统一适用标准，以前土地市场价格较低，征地纠纷数量较少时，还可以通过个案的灵活处理来弥补，但现今这类问题井喷式增长，我们必须拿出统一的裁判模式来应对。

我们的调研针对该问题，从不同角度做出了一套比较具有操作性的判断标准。分为基本裁判标准、成员资格的取得方式、丧失原因、不能认定丧失资格的特殊情况，最后还制定了举证责任分担规则。

（一）适用范围

关于这个问题的正式裁判标准中，没有适用范围这一项内容，原先曾经做过适用范围限制，后来取消了，所以没写进正式规范条文中，但是（我院）课题组的思路变化，非常能够体现生存权保护优先原则。我们最初考虑到，由于最高法院的理解适用一书中阐述，集体成员资格的认定标准，系涉及广大农民根本利益，不宜由法院做出界定，而应当由立法来明确，课题组也遵循这一基本理念，在作出界定的参考标准时，曾认为裁判标准的适用范围应限于土地承包经营权补偿分配纠纷，即作为处理该类纠纷时的参考标准，这样做一方面可以可以回避作出界定标准的权限争议，避免适用范围过于宽泛引起司法权与立法权的争议，另一方面也是从实践出发，当前大部分涉及界定集体成员资格案件，当事人最终目的都是为了取得征地补偿，所以做出适用范围的限制，对绝大部分案件并没有实质性影响。而且０５年司法解释第２４条，也只是规定了征地补偿纠纷中出现剥夺成员利益的，可以受理，另外重庆高院的２００９年实施的《关于农村集体经济组织成员资格认定问题的会议纪要》的也采取将集体成员资格认定标准限制在征地补偿纠纷范围内的观点。

但是，在其后的调研中，我们发现，当前时期，集体组织侵犯个人权益的情况越来越严重，现阶段由于政府大面积征用土地，补偿分配纠纷比较普遍，未来随着社会经济发展，也可能会因为新类型的纠纷，涉及成员资格认定问题，而我们的研究成果不能局限于眼前情况，应当具有前瞻性，无论是对征地补偿，还是对公共积累的分配，本质上都是涉及弱势群体的生存权利，我们既然能够保护征地补偿，那么在其他类型纠纷中，也应该旗帜鲜明的保护弱势群体的生存权，所以我们用生存权保护优先原则，顺畅的解决这项争议。因此我们在最终的结论中，删掉了对集体成员资格标准适用范围的限制，没有写到指导意见中，但这个思想转变过程，恰恰是对保护农民生存权优先原则和防止集体自治权滥用原则的集中体现。

（二）基本标准

接下来讲集体成员资格的判断标准，目前主流观点（理解与适用、重庆高院纪要）都采用了以该集体为基本生活保障和户口为该集体两项主要原则，其中又以前者为主要衡量标准，后者为辅助标准。

关于户口标准，由于２００９年以后很多地区推行新的户口形式，不再区分农业和非农业户口，所以户口不再是一票否决式的认定标准，但是户口信息也还是重要的参考标准。一般情况下，如果户口本上载明是本地区农业户口，那么通常可以认定是本集体经济组织成员，有些户口载明是农村非农户，这些人通常不是本集体经济组织成员。

关于是否依靠本集体经济组织作为主要收入来源，一是要求在本集体有家庭承包土地，如果仅仅是到城镇打短工，并未与本村土地生产脱离关系，则其主要收入来源仍需依靠本村集体经济组织；二是对在本集体未分得家庭承包地的，应区分对待，对嫁入本集体应分得土地而未分得土地，或者嫁出后不应收回土地而被收回的，以及有些集体组织土地不够分，给部分村民挂账的，都不能因此否定其主要收入来源依靠集体组织。

关于两项标准的位阶，由于集体成员资格在征地补偿案件中往往涉及农民生存保障，与生活来源密切相关，所以生活来源标准是最主要的衡量标准，户口标准优点在于其显而易见，便于操作，但户口标准排他性功能较差，只能作为辅助标准。

接下来我们讨论集体成员资格的取得方式、丧失原因等内容，这些内容是更为具体的判断标准，都是依据户口标准和主要收入来源标准形成的常用判断标准，在司法实践中，我们通常先核对是否符合取得方式、丧失原因等标准，如果出现列举标准之外的情形，就要适用户口和主要收入来源标准来衡量。

（三）取得方式

集体成员资格的取得方式主要包括依亲缘关系取得、集体组织接纳取得以及依行政命令取得等主要类型。

第一种类型，所谓依亲缘关系取得，包括：１．出生在本集体经济组织成员家庭的；２．因结婚进入本集体的，通常是嫁入本集体，并将户口迁入本集体的，原集体将其原承包地收回的，这个嫁入女就不再依靠原集体组织生活，转为需要依靠嫁入地区的集体组织生活，自然也就成为嫁入地集体组织成员；３．被本集体成员收养，且户口迁入本集体的，这与第一条的出生在本集体的情况，基本类似。这里需要特殊注意的是关于超生子女的资格认定问题，目前实践界有不同意见，但学者主流观点是不应因其为超生子女，作为否定集体成员资格的条件，即使他没有缴纳罚款或者社会抚养费，因为这是根据民法上自然人权利能力的性质衍生出的结论，即人的权利能力始于出生，不因其未缴纳罚款，就不具有集体成员的权利能力。

第二种类型，集体组织接纳取得，主要指将户口迁移至本村居住，能够承担相应义务和交纳公共积累，经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，接纳为本集体经济组织成员的。两方面条件，一是实质性的，需要作出贡献，二是形式上，履行接纳程序。

因国家政策迁入，主要是特定历史时期因国防和其他国家项目建设原因迁入，通常要求迁入者系为从事农业生产。

需要特殊说明的是集体组织接纳取得，这项的依据是辽宁省实施土地承包法条例的规定，也是一部地方性法规，这一条与０５年司法解释是相衔接的，０５年司法解释是针对具有集体资格的成员提起诉讼的，应当受理，对判断是否具备集体成员资格的，则要适用本条规定。

（四）丧失原因

集体成员死亡的；因取得一个集体的成员资格，自动丧失原先具有的其他集体成员资格；迁入城镇地区，转为非农业户口的，自取得非农业户口之日，其原有的集体经济组织成员资格丧失；仍保留原集体经济组织所在地农业户口，但在城镇取得机关事业单位、国企正式工作的，可以认定丧失原集体成员资格，但原集体经济组织明确表示保留集体成员资格的除外；复员、退伍军人、大中专毕业生未将户口迁回本村的，选择落户城镇或者其他集体组织的。

需要特殊说明的，是第三条，实践中，有很多户口在集体组织处的农户，实际上在城镇谋生，有些甚至有多处商品住宅，但由于多数从事非固定和非正式工作，很难界定其生活来源已经与本集体组织无关，所以课题组只选择较易辨别的具有正式工作的原集体成员作为可以认定丧失集体成员资格的对象。

（五）不能认定丧失成员资格的情形

１．解放军、武警部队的现役义务兵和符合国家有关规定的士官；　

２．高等院校、中等职业学校的在校学生；　

３．正在服刑的人员；

４．因合法原因没有分得承包地（村集体土地不够分），只能挂账的农户（并非空挂户）

５．被非法剥夺承包权的农户。

对第四项和第五项，主要涉及对具有集体成员资格但没有承包地的人，不能因此剥夺其分得征地补偿的资格。通常情况下，只要是本集体经济组织成员，都应当分得了承包地，只有较特殊情况下，具有集体成员资格的人可能没有获得承包地，第四项中的挂账户是合法挂账，不同于借用集体户口的空挂户；第五项中主要是根据０５年司法解释第十条规定“承包方交回承包地不符合农村土地承包法第二十九条规定程序的，不得认定其为自愿交回　”，就是针对非法被剥夺承包地的情形。

（六）举证责任分担

关于举证责任分担，也是根据谁主张谁举证的主要原则进行分配，同时也要考虑当事人获得证据的难易程度。

诉讼中，主张应具有集体经济组织成员资格的当事人，应当对其所主张的取得或者不应丧失集体经济组织成员资格的事实承担举证责任，集体经济组织应当对当事人丧失集体经济组织成员资格的主张承担举证责任。

关于当事人是否依靠本集体经济组织作为主要收入来源的举证责任，由当事人负责举证证明其依靠本集体经济组织的收入来源情况，集体经济组织负责举证证明当事人在本集体经济组织之外的收入来源情况。

二、关于家庭承包地对外流转期限较长，原承包人要求增加租金或者解除流转关系的，是否应予支持？

经调研研究，我们认为比较稳妥的处理办法是：对于请求解除流转的，受流转人一次性缴纳全部年限流转费用的，流转农户或村集体要求解除农地流转协议、收回土地的，如果确需调整流转费价格的，可以向流转农户或村集体释明并对流转费予以调整，流转农户或村集体坚持要求解除流转协议的，一般不应予以支持，但村集体要求收回机动地给集体成员补分责任田的除外。

没有一次性缴纳全部流转费的，农户或村集体要求解除流转协议的，如果原流转协议的确影响到农户生存权，可以支持其诉讼请求。

对于流转开始期限或者距离前次流转价格调整时间较长且当地农地承包费价格增涨幅度较大，流转农户请求增加流转费，一般应予支持，按照公平原则予以调整，调整后的流转费应不高于当地同类地块的平均承包费标准。

理由及依据：　这类纠纷属于前面讲到的第一类新问题，即社会大环境变化导致的。主要原因是流转合同订立时的基础社会环境，一方面是因为农地市场的重大变化、另一方面是因为遭遇国家政策的多次调整等客观原因，导致农地流转价格大幅增长，该类问题普遍出现于２００８年以后。这里面主要是市场自身的发展，以及因国家政策大规模调整引发市场机制的变化，市场自身发展变化主要因为，这类纠纷基本上都是合同期长达２０年以上的长期承包合同，这也是农业生产对稳定性需求的体现。这些合同签订时，基本上是第二轮承包开始阶段的２００１年左右，经过这十多年社会发展，农业收益不断增长，到现在已经由量变逐渐累积到质变过程，即使按照货币贬值比率换算，合同订立时的流转价格照比现今也是低了很多，从现今的视角看合同订立，就会觉得原承包人很吃亏。

另外还有一个重要因素是国家政策的调整，比如取消农业税，放开承包地流转市场，推广承包地股份制试点，增加粮食作物生产的补贴，都会间接推动农村土地承包市场的变化，农民会觉得原先包给种田大户不合适了，影响到生存权了，从而要求收回流转的承包地，或者要求增加租金。

对此，不能以商事审判中有约必守的原则对这类请求予以一律驳回，这是考虑到我国农村土地流转市场的特点：第一，需要注意的一个前提是，我国的农地流转市场是一个不完全的市场运行模式，它的特点是市场的信息公开以及政府监督机制并不很健全，交易双方主体的实力和地位实际上是不平等的，作为受流转方，往往是承包大户或者专业的农业经营公司，其经营能力和市场判断能力，远高于交易的相对方即原承包人，双方掌握的信息资源也是不对等的，这种交易结果有可能对农民一方并不是很公平；第二，农村承包地流转市场，受政府政策调控影响较明显，从２００４年起，国家对农业采取大力扶持政策，流转合同订立时的基础社会环境发生较大变化，引发土地承包价格较大幅度的上涨，继续坚持有约必守，则订立契约的基础已经不存在了，如果还按原合同价格履行，显然对流转方不公平；第三，在社会大变革时期，司法不能拘泥于法律及合同条文的字面意思，而是应当考虑社会变革因素，所以既要维护合同履行的连贯性，也要承担平衡双方利益的责任，在这种地位不对等的市场交易关系中，要求我们注重对弱势群体的保护，也就是对农民生存权的保护，既是目标也是底限，我们知道，家庭承包地对农民而言，就像是我们的工资加上养老保险，是关系到农民维系有尊严生活的基础，如果一项交易已经严重影响到农民生存权，法律就要启动矫正机制，对承包费予以适当调整，才能保护农民生存权，同时也是间接的维护了社会秩序的稳定。以上是价格调整的必要性。

此类诉讼的诉求往往既有要求解除流转，也有要求提高价格，根本原因，还是价格过低造成的，所以解决办法还是在于承包费价格的调整。对于调整的具体程度，根据农地流转协议的履行情况，总结了三方面的参考意见，一是在受流转人一次性将承包费交齐的情况下，协议履行的完整程度是最高的，因此通常情况下，如果作为流转人的农户或者村集体要求解除流转协议的，不应当准许，可以释明其增加租金，但如果村集体坚持收回机动地用于分配责任田，就涉及到农民生存权问题，这种情况解除合同应当予以准许；二、反之，如果不是一次性交齐承包费的，也影响到农民生存权的，可以予以解除流转关系，需要综合考虑该农户的经济状况、劳动能力、是否仅以诉争承包地为主要收入来源，；三是针对流转费的调整，应当以与前次调整后相比，流转费有较大幅度增涨为前提，经实践调研，建议尽可能采取３年一调的原则，根据等价有偿原则，调整后的承包费水平应当不高于调整时当地同类地块的平均承包费标准。

在判令受流转人返还承包地的情况中，如果受流转人无过错且因返还土地受到损失，应当责令相关主体对其予以经济补偿，如果双方对补偿数额无法协商一致的，可以参考当地的农村土地主管部门的评估数据。需要注意的是，判令返还的截止时间要安排在当年秋收之后再返还，这是依据司法解释第十七条，有别于一般债务清偿的规定。

这项问题的解决也体现了对生存权的保护，允许解除流转关系，和允许调整承包费价格，都是以损害到农民生存权作为前提，承包费调整的幅度，也是以满足维持生存权作为底限，不能无限制的提高承包费价格，没一个环节都体现了对生存权的尊重。

三、农地流转到期后，流转双方解除流转关系，实际承包人在土地上种植的林木尚未取得砍伐许可，原承包人要求返还土地的，对地上种植的林木如何处置？

处理办法：在诉争林木并非法律法规和国家政策禁止砍伐及能够取得砍伐证情况下，可以判令接收土地方对林木所有人予以补偿后，林木所有权归接收土地方，如果接收土地方拒绝补偿，可以判令受流转方（林木所有人）在砍伐期（一个生长期）后归还土地，同时如果林木所有人有过错的，应赔偿接收土地方经济损失，但不得新增林木。

对于涉及果树等不需要砍伐证的林地的返还，如双方有合法约定，应当首先遵从双方约定处理；如无约定，且果树所有人确有过错的，可以判令移除果树，由林木所有人退还承包地。

理由及依据：该问题是长期以来困扰各基层法院的问题，在司法解释中无法找出直接的解决方案，也属于第二类新问题。课题组在辽中、苏家屯等地区调研时较为突出，在沿沙漠和主要公路地区，政府曾鼓励农民在等级较低的农地种植防风林等林带，即退耕还林政策，后期由于政策变化，国家强调粮食安全，林地承包期届满后，村集体或者流转人需要收回这些承包林地，原林地承包人需要退还林地，双方往往就林木的去留发生争议诉至法院，由于诉争林木砍伐期未到，法院不能强行判令立即砍伐，导致纠纷久拖不决。经调研，辽中等地区的林带多为杨树，砍伐期约１２年，大多能够办理砍伐证，其他地区基本类似。

这种情况下，村集体和原承包人收回林地，往往是为了再次发包给村民用于家庭承包地的调整，这就涉及了农民的生存权保护问题，根据生存权保护优先原则，法院应当坚持受流转方归还土地，如果对方及时补偿，可以立即判归还，如果对方明确表示不予补偿，则应保证林木所有人对林木的合法权益，确保其在享有一个生长期收益后再归还土地。

在调研中，关于果树承包，通常有较完备的合同，对承包期内和承包期届满后的处理，双方均有条款约束，所以法院在处理纠纷时，首先要尊重当事人约定；只是在近期一些因土地量化需要而收回机动地时，涉及果树的处理，由于果树并不需要砍伐证，所以如果果树所有人确有过错的，可以判令移除果树，退还承包地。

原则二　防止集体自治权滥用原则

四、集体成员认为集体经济组织行使自治权侵害其合法权益，起诉至法院要求撤销集体经济组织决议的，法院是否应当受理？

处理办法：法院应当受理，经审理认为集体成员诉讼请求成立的，应当对相关集体组织决议予以撤销；

理由及依据：这是典型的防止集体自治权滥用优先适用原则。根据物权法第六十三条“集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销”，集体成员可以就集体组织做出的决议，提起诉讼，具有诉权。本问题是源自０５年司法解释第二十四条，第２４条仅限于征地补偿分配问题，所以司法实践中，学者和法官们对适用范围产生争议，究竟是只限于征地补偿纠纷，还是可以扩大到其他领域。但我们认为物权法六十三条已经突破了对０５年司法解释的限制，这种突破在物权法实施前是以个别法律条款形式存在，比如土地承包法第四十八条“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”，之前也有起诉要求纠正村委会此类行为，法院也受理过，所以物权法的实施，是在这些个别条款实施适用经验基础上，对防止集体自治权滥用原则的进一步推广。

但本问题需要注意以下内容：一是提起诉讼的集体成员必须是本集体经济组织现成员；二是起诉的集体成员是否具有比例要求，是有争议的，有认为需要半数以上的，对此，如果起诉仅是主张集体决议侵犯个人权益的，不应限制起诉人数比例，如果是涉及集体整体利益的，应当至少要求半数以上成员起诉，起诉人才能代表集体；三是结合民诉法起诉条件，起诉人应当是有直接利害关系的

原则三　司法权在与行政权重叠领域的延伸适用原则

五、主要河流干流沿岸，村委会与河道管理部门就该类土地发包权发生争议而诉至法院，是否应当受理？

处理办法：驳回起诉。

理由及依据：这类问题的主要现象是河流沿岸土地被村委会当做集体土地发包，且政府有关部门已经颁发承包证予以确认，而河道管理部门则主张该部分土地为河流沿岸保护区，应当由河道管理部门管辖。

《河道管理条例》第十七条规定，河道岸线的建设项目应当事先征求河道主管机关的意见。《辽宁省辽河保护区条例》第三条规定，省人民政府对辽河流域特定区域实行特殊保护和集中管理。第十六条规定，占用河道规划保留区土地，应当由省辽河保护区管理机构在其职责范围内依法批准。这表明，沿辽河两岸，有一定宽度内的土地是由河道管理处管理，并不属于毗邻的村集体组织所有，根据该条例，违法占用该土地的，由河道管理部门处以５万元以下罚款。

而由村委会发包的农村土地承包经营权证的发证机关往往也是当地县级政府，如果出现一块承包地，河道管理处与村集体均提供文件和承包证证明其有发包权，则此时系行政管理权出现了积极的冲突，也就是各个组织部门都想伸手去管，为解决这一矛盾，辽宁省政府于２０１０年下发《关于开展辽河干流河滩地集体发包权和农民承包经营权工作的通知》及２０１１年下发的《关于妥善解决辽河保护区集体所有河滩地流转收益分配问题的经济通知》都规定，属于河道管理部门管理的河滩地，应当按照省政府退耕恢复生态的统一要求，对已经由集体按四荒地和机动地发包的，应当全部解除，并对收益归属做了规定。

所以这类纠纷不仅在理论上应当由政府部门予以处理，而且实际上省政府也下发相关文件，集中予以解决，法院应当驳回起诉。体现了对行政职权管辖范围的尊重。

六、承包地流转后，实际承包人违反土地利用规划，在土地建设大量永久性建筑，现原承包人或者村集体要求收回承包地，并要求拆除地上建筑物，是否应当支持？

处理办法：判令实际承包人将承包地恢复原状后，返还原承包人或者村集体。

理由及依据：该问题是司法权在与行政权重叠领域延伸适用原则的体现。此类纠纷系在我市城乡结合部地区、如于洪、苏家屯等地较普遍，一些承包人租用农地发展养殖业或者建立厂房开展非农产业，往往是租期未到发生纠纷，村委会或者原承包人要求解除合同，收回土地，但涉及地上物的处理比较繁琐，这种情况下，根据土地管理法第七十六条、第八十一条的规定，该类问题由土地行政管理部门根据规划情况分别处理，实践中，基层法院普遍反映处理该类问题较棘手，因为如果进入执行阶段，可能会遭遇较大阻力，或者拆除建筑物造成的实际损失和拆除费用可能相当大，因此曾有些法院采取向有关土地主管部门发出司法建议，建议对违法占用土地情况予以处理，这样一种办法，以避免司法权与行政职权相冲突，但在有些情况下，行政机关采取了不作为和拖延的做法，于洪区的一宗违建小学校舍的案件中，土地管理部门对建设在基本农田上的小学校舍，先是下令拆除，后又迫于上访压力停止了拆除行为，并下令将已拆除部分恢复，导致校舍所占用的基本农田无法恢复耕种，影响了农民生存权。

对于基层法院的难处，我们也表示理解，但是法院是大多数纠纷的最终解决之所，行政机关可能采取推诿的办法，但是法院没有办法推诿，即使民事诉讼不予处理，早晚还会通过行政诉讼要求法院予以解决，所以，我们认为在这种情况下，应当采取司法权的延伸适用原则，不等不靠，依据物权法的排除妨害等相关法律条文来行使司法权，对应当予以拆除的违法地上物，坚决予以拆除，这样才能彰显司法的正义。

七、承包人认为相邻承包地的承包人侵占自己承包地，而起诉要求返还，如果根据双方陈述以及提供的承包合同及承包证等基础性证据材料无法判断是否存在侵占，如何进一步分配双方举证责任？

处理办法：可以要求提起诉讼的承包人提供村集体对侵权情况的认定意见，如果相邻承包地存在承包合同、承包证记载的四至重叠问题，村集体的认定意见中还应当明确相邻承包地双方的实际界限；起诉的承包人未能提供村集体意见或者该意见所载内容不明确，且经法院通过调查村台账等方式仍无法确定相邻承包地具体界限的，可以裁定驳回起诉。

理由及依据：这个问题实际上是包含两方面的内容，一是应对普通的侵权占地纠纷，二是因相邻承包地的承包证或者承包合同所记载的四至存在重叠，或者与地块实际情况不符，从而产生的承包地侵权情况。

对普通的承包地侵权纠纷，由于承包地的发包权在村集体，四至的确定通常由村委会来具体实施量化，也称“打地”，所以一旦发生承包地侵占纠纷，如果凭双方陈述以及提供的承包合同及承包证等基础证据材料无法判断是否存在侵占，那么由于分配承包地系村集体自治权范围，故可以要求主张侵占的承包人提供村集体证明材料，有些情况下，镇政府也可能给出具相关证明材料，这也可以作为重要的判案依据；当事人无法提供的，或者村集体碍于各方颜面，不愿意主动开具材料的，法院应当调查村台账，如果还无法确定，应当视为双方界限不清，驳回起诉。

对因承包证纠纷引发的承包地侵权诉讼，造成这种承包证纠纷的原因，一是发证行政机关管理不规范，我们在苏家屯等地调研时发现有些承包合同和承包证四至往往是农民自己填写，导致一些农户四至重叠现象很严重；二是有些地区，在发放土地承包证时，村民的家庭承包地并未实际量化，之后量化后，可能与已经发放的承包证四至不符。针对这个问题，以前一些法院往往采取的措施是，即只要承包证四至与地块实际情况不符，或者相邻承包地承包证四至重叠，一律驳回起诉，这种做法的理由是承包证系政府部门颁发，是对承包权的确认，所以如果承包证本身记载有错误，那就属于政府部门处理范畴，不应归法院处理，这种做法在沈阳两级法院普遍存在，在９月３日人民法院报上登载的江苏高院关于农村土地承包纠纷调研报告上，也采取了这种观点。

我们认为这种做法值得商榷。从法理方面来说，土地承包经营权与一般的不动产权属证明有很大不同，是以订立承包合同作为权利确立的标志，而不是像物权法所规定的其他不动产物权那样以不动产登记管理机构的登记为权属证明，所以，从法律关系上说，村集体作为合同发包方，应当是对承包地的具体四至具有最终解释权，当然，考虑到我国农村实际情况，村集体的意见也还需要得到政府主管部门的确认，可以是镇政府，也可以是农林局，不能仅凭一份承包证，就将农民的诉请拒之门外；从实践视角，土地承包证的修改程序比较繁琐，最近我们调研得到的情况是，各地区农林局都在等待不动产登记全面铺开后，再进行大规模的修改承包证工作，所以在这相当长期限内，如果坚持驳回起诉做法，那么此类纠纷都很难得到解决，纷争就会积累下来，不利于社会的稳定团结。

所以，鉴于承包证往往落后于农村土地调整现状的情况，我们认为，如果村集体以及农林主管部门出具书面材料确认承包地的实际情况的，可以将证明材料作为依据，来进行裁判。这也是司法权延伸适用的典型体现，这种延伸既有法理依据，也符合实践的需要。而且我院在不久前的一起群体性案件中，已经采取了这样一种裁判理念。

这里需要特殊注意的一个问题是，实践中村委会和农经主管部门出于回避矛盾，避免得罪一方当事人目的，在出具的证明材料中，采取模棱两可的态度，也不明确认定对方是否侵占承包地，导致法院也无法确定双方具体界限，这种情况下，法院就不能延伸过度，而应当适用土地管理法第十六条之规定，土地界限不清，属于政府相关部门处理，从而驳回起诉。

四、其他方面

八、０５司法解释第一条第二款“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”中，对“未实际取得承包经营权”的理解，如何掌握具体标准？

处理办法：家庭承包经营权的取得应当按照签订合同为标准；如果无法查清是否存在合同，也可以领取承包证为标准；如果承包人没有上述凭证，但持有缴纳承包费的凭证等证据，在有其他证据印证的情况下，也可以认定已经实际取得承包权。　　

理由及依据：该题目是为解决调研过程中基层法院对何为实际取得承包经营权判断标准不一致问题。土地承包经营权属于物权中的用益物权，根据农村土地承包法和物权法第一百二十七条，农村土地承包经营权的设立应当以双方签订承包经营权合同生效为标准，这一点与其他以登记作为设立方式的物权有所不同，所以签订合同且合同生效后，承包人就已经取得承包权，如果承包人来起诉，法院应当予以受理。最高人民法院民一庭所作出“关于当事人就签订土地承包经营权合同后未实际取得承包土地而提起的诉讼，人民法院应当作为民事案件受理。”，也是以承包合同作为取得承包权的标准。

在双方合同丢失或者无法查证签订过合同情况下，如果能够提供曾经缴纳过承包费凭证或者即使没有交费凭证，但村民代表大会记录显示将土地发包给该承包人，都可以作为认定其取得承包经营权的依据。

九、村委会将集体机动地以家庭承包以外形式发包，发包期限超过３年的，对３年以外部分的效力如何认定？

处理办法：应当确认无效。

理由及依据：该问题是在康平法院调研时，部分法官认为对其他方式承包的，超过３年部分违反了地方性法规，按照办法规定，对机动地以家庭承包以外方式发包的，不能超过三年，辽宁省办法并非法律或者行政法规，但实际上，机动地本身承载了随时给集体成员补充土地的功能，具有潜在的生存权保障功能，因此不宜采取过长的承包期限，一旦超过这个期限，就会对集体成员利益造成侵害，即符合了合同法规定的损害集体利益情形，应当认定无效。

十、当事人起诉对地头地等集体土地主张权利的，如何处理？

处理办法：如果经查实，如果集体经济组织并未就该争议土地以合同或承包证等形式发包给权利主张人，对该项权利主张裁定驳回起诉。

理由及依据：农村生产生活中，在最初分配农地时，往往在承包地毗邻处，为相邻承包地都预留出一定的地头，以方便通行等，有些水田还留有水沟，这些土地的性质属于集体土地，并未发包给承包地的承包人，随着时间推移，有些承包人将地头地改变为自己承包地一部分，或者有些水田改为旱田的，将水沟直接改为自己承包地，村集体往往不予制止，相邻土地承包人因此可能发生纠纷，均对地头地等集体土地主张权利，实际上，集体组织才是是土地真正权利人，承包人双方往往是侵占了集体土地权利，所以双方均不是权利主体，无权对该土地主张权利，法院在处理该类纠纷时，一旦查清该类土地并未实际发包给承包人，应当驳回起诉。

十一、当发生土地征收补偿时，承包人死亡，继承人起诉集体组织要求获得死亡承包人应得的分配份额的，如何处理？